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Los cambios por decreto a ley de medios en Argentina y su impacto en la diversidad y el pluralismo

Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual

Por Gustavo Gómez Germano*.- Pese a que la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (Ley SCA) de Argentina fue declarada constitucional por la Suprema Corte de Justicia argentina y valorada en su momento por los relatores de libertad de expresión de ONU y OEA por su equilibrio entre garantías para el ejercicio de la libertad de expresión y el establecimiento de límites a la concentración indebida en el control de los medios audiovisuales, el contexto polarizado en el que se aprobó y la “guerra” entre el ex gobierno y Clarín hicieron que diversos actores pusieran en duda sus virtudes y le adjudicaran por el contrario la finalidad de recortar la libertad de expresión de medios que se ubicaron en la trinchera opositora al gobierno de Cristina Fernández de Kirchner.

  Entre las principales críticas: es una ley mordaza que censura el trabajo periodístico y viola los derechos de medios y periodistas; es una ley que permite al kirchnerismo intervenir en los contenidos de los medios de comunicación a través de organismos reguladores sin independencia del gobierno.

El jefe de Gabinete del nuevo gobierno de Mauricio Macri, Marcos Peña, expresó que las decisiones que se tomarían marcarían el “fin de la guerra contra el periodismo” de un periodo motivado por una visión autoritaria de la democracia que existió en Argentina durante los gobiernos anteriores. El objetivo manifestado: lograr la plena vigencia de la liberad de expresión y el pluralismo, revirtiendo los obstáculos normativos y las malas prácticas, a la vez que promoviendo la inversión y adecuando la regulación a las exigencias de la convergencia tecnológica. Estas declaraciones fueron realizadas al mismo momento que se hacía pública el comienzo de un proceso para modificar la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual N°26.522 y la creación de una nueva autoridad para la aplicación y fiscalización de la regulación, un organismo único que actuara de manera convergente en los mercados de medios y telecomunicaciones.

Siguiendo su razonamiento lógico y discursivo era esperable que esta nueva política incluyera, entre otros aspectos: a) el impulso de un proyecto de ley elaborado en consultas de múltiples actores y puesto a consideración del Congreso para su aprobación de forma de modificar o sustituir la Ley SCA; b) que el nuevo organismo regulador contara con garantías suficientes para mantener su independencia del gobierno de turno; c) que la iniciativa legal se propusiera, como primer e ineludible paso, quitar todas las barreras y controles de contenidos informativos y periodísticos que la ley de medios tuviera.

 Nada de esto ha sucedido hasta el momento en Argentina.

¿Cuáles son las modificaciones a la llamada “Ley de Medios” y de qué manera se adoptaron? Aquí un breve resumen de los aspectos principales de los cambios regulatorios realizados por el nuevo gobierno:

a. Cambios de leyes mediante decretos presidenciales

Cuando alguien pretende cambiar una ley, lo debe hacer mediante otra ley. Noción básica de cualquier régimen democrático. Sin embargo, todos los cambios a la Ley SCA argentina fueron realizados mediante decretos presidenciales, sin pasar por el Congreso. El gobierno ha utilizado un mecanismo excepcional previsto en la Constitución Nacional denominado “Decreto de Necesidad y Urgencia” o DNU.

Importantes organizaciones sociales nacionales que defienden la libertad de expresión, como el Foro de Periodismo Argentino (FOPEA) y la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) expresaron su claro desacuerdo con esta política.

Para FOPEA, “ningún cambio a la ley, aprobada por el Congreso Nacional y cuya constitucionalidad fue ratificada por la Corte Suprema de Justicia, debería ser efectuado mediante un decreto de necesidad y urgencia”. Según la organización de periodistas “cualquier cambio debería ser realizado por intermedio de una nueva norma legislativa con el correspondiente debate parlamentario -con una convocatoria a todos los sectores- y nunca por intermedio de un decreto presidencial”.

En la misma sintonía se expresó ADC, afirmando que los DNU aprobados se convirtieron en un mecanismo institucional “utilizado de modo discrecional, ilegal e innecesario” y que “no se advierte que, en la actualidad, existan en nuestro país “… circunstancias excepcionales [que] hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes…”, tal como lo exige el artículo 99 inciso 3° de la Constitución Nacional, para prescindir de la sanción de leyes por parte del Congreso de la Nación”. La ADC “observa con profunda preocupación que el nuevo gobierno, al utilizar una vía que debe ser aplicada de modo totalmente excepcional, la ha transformado en una práctica para impulsar su agenda, sin considerar la competencia de otros poderes del Estado. Todo esto, además de reñido con la Constitución Nacional, contradice el compromiso asumido durante la campaña electoral con la ciudadanía, de llevar adelante un gobierno de estricto respeto al Estado de Derecho”.

b. Organismo regulador menos independiente

La primera decisión del nuevo gobierno al respecto fue aprobar el Decreto N°13 (10 de diciembre de 2015), por el cual se traspasaban las competencias de AFSCA y AFTIC desde la órbita de Presidencia a un nuevo Ministerio de Comunicación. De acuerdo a la redacción de este DNU (art. 23 numeral 4), el Ministerio sustituiría en los hechos a dichos organismos al tomar la potestad de “ejercer las funciones de Autoridad de Aplicación de las leyes que regulan el ejercicio de las actividades de su competencia”, tal como surge de su simple lectura.

Sin embargo, es el Decreto N°267 del 29 de diciembre de 2015 el que provoca un importante cambio en el diseño institucional en materia de medios y telecomunicaciones. Este nuevo DNU eliminó la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA, creada por la Ley SCA) y la Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (AFTIC, creada por la denominada Ley Argentina Digital N°27.078), para crear un nuevo organismo regulador denominado ENACOM (Ente Nacional de Comunicaciones).

De acuerdo a la conformación aprobada, ENACOM no tendrá ninguna independencia del gobierno y el partido político que lo detenta. Tendrá un directorio formado por siete miembros, de los cuales cuatro (la mayoría absoluta) es elegida directamente por el Poder Ejecutivo, incluido su presidente quien tendrá doble voto en caso de un eventual empate (art. 5). Además, todos ellos “podrán ser removidos por el Poder Ejecutivo Nacional en forma directa y sin expresión de causa”, sin derecho al debido proceso ni siquiera dar razones del despido, en condiciones muy disímiles a las reconocidas en la Ley SCA para los integrantes del organismo regulador anterior.

Los restantes tres miembros del directorio serán representantes de la primera, segunda y tercera mayoría parlamentaria. Es decir, que el gobierno tendrá cinco de siete miembros de ENACOM, mayor presencia oficialista que la que tenía el gobierno anterior en la AFSCA.

c. Reducción o eliminación de límites legales a la concentración

El Decreto N°267/15 ya citado incluyó también varios cambios a la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. Pero ningún artículo quita las supuestas barreras al libre flujo de información o al trabajo periodístico. No modifica la creación y alcance del horario de protección a la infancia (que implica que algunos contenidos no puedan ser emitidos), ni las limitaciones a la emisión de publicidad o al reconocimiento del derecho de la población a recibir de manera gratuita y en TV abierta eventos de interés general.

Todos los cambios quitan obstáculos legales para el uso mercantilista de las licencias de radio y TV, y para eliminar o reducir los límites que la legislación imponía a la concentración indebida (disposiciones declaradas constitucionales y no violatorias de la libertad de expresión por la Corte Suprema de Justicia de la Nación).

Entre otros:

1. Permite una mayor concentración de licencias de TV abierta o radio a nivel nacional. La Ley SCA permitía 10, ahora se permitirán 15 licencias (art. 17).

2. Permite una mayor concentración de licencias de TV abierta o radio en una misma localidad o área de servicios. La Ley SCA permitía 3, ahora se permitirá acumular hasta 4 licencias: una en AM, una TV abierta y hasta 2 en FM (art. 17).

3. Se eliminan los límites a la concentración en la TV de pago o por suscripción (art. 17), el servicio de televisión más extendido en Argentina, con una penetración mayor al 83% de los hogares del país. La Ley SCA prohibía que una empresa tuviera licencias en más de 24 localidades.

4. Se eliminan los topes de mercado potencial que podía cubrir un mismo operador de TV abierta o de abonados para impedir la concentración indebida (art. 17). La Ley SCA impedía prestar servicios a más del 35% del total nacional de habitantes o de abonados.

5. Se autoriza la realización de transferencias (venta, cesión, etc.) de las licencias de servicios audiovisuales comerciales sujeta aprobación posterior o ad referéndum de ENACOM (art.16). La Ley SCA no permitía la transferencia salvo circunstancias excepcionales.

6. Se aumenta la posibilidad de comercializar en el mercado de valores un 45% de las acciones de las sociedades titulares de servicios audiovisuales abiertos o por suscripción (art. 18). La Ley SCA sólo permitía hasta un 15%.

7. La TV por suscripción no se regirá por la Ley Audiovisual sino por la Ley de Telecomunicaciones, siendo considerado un servicio TIC (art. 7). Esto significa que no tendrán ningún límite a la formación monopolios u oligopolios, ni exigencias de producción nacional o de transportar señales de TV abierta (must carry). El mismo servicio de pago, pero si es ofrecido mediante señales satelitales que actualmente son operadas por empresas extranjeras, seguirá siendo considerada un servicio de comunicación audiovisual.

8. Se aprueba el reinicio automático de los plazos de duración de las licencias, por 10 años más a partir de la aprobación del decreto, sólo mediando una expresión de interés de las operadoras (art. 20).

9. Las licencias se renovarán automáticamente por cinco años al vencimiento de este primer plazo ante un simple pedido formal a ENACOM, lo cual hace que se congele el actual mapa concentrado de medios por 15 años más (art. 15).

Los cambios normativos aprobados por el nuevo gobierno no sólo no han modificado ninguno de los mínimos aspectos de regulación de contenidos que la Ley SCA incluía y que eran considerados como “mordazas”. Por el contrario, las modificaciones realizadas han reducido o eliminado las limitaciones a la concentración de medios, como coinciden analistas de diversos orígenes, incluso aquellos muy críticos a la gestión kirchnerista. Las decisiones regulatorias complementarias han avanzado en ese sentido. Por ejemplo: en febrero ENACOM archivó todos los planes de adecuación anti-concentración previstos en la Ley SCA.

También ha empeorado el carácter de la autoridad de aplicación y fiscalización que debería asegurar previsibilidad y garantías de una gestión autónoma y sin presiones del gobierno y de intereses económicos, como coinciden los más altos estándares internacionales en la materia. El nuevo organismo regulador es aún más dependiente del gobierno que los anteriores y algunos directores han sido acusados de tener vínculos con las empresas más fuertes del sector (Clarín y Telefónica).

Ninguna de las medidas adoptadas hasta el momento tiene como objetivo proteger a los periodistas y su libre ejercicio profesional, sino que están dirigidas a proteger y fomentar la libertad de empresa de los dueños actuales de los medios de comunicación audiovisual.

El impacto de la política del nuevo gobierno de Argentina, inequívocamente y más allá de las declaraciones a favor de la convergencia y la libertad de expresión, favorece los negocios de unos pocos actores nacionales que han estado a su favor en la campaña electoral, refuerza la posición de los actores nacionales más concentrados -el Grupo Clarín en primer lugar-, limita la competencia extranjera y trata de revertir los esfuerzos (mal aplicados por las anteriores autoridades, debe decirse) para limitar la concentración indebida de medios y fomentar la diversidad y el pluralismo. Y todo por decreto presidencial y no mediante nuevas leyes, violentando las mínimas exigencias de una institucionalidad democrática.

  • Director General del Observatorio Latinoamericano de Regulación, Medios y Convergencia, OBSERVACOM

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